法律的实施包括法律适用和法律执行(法律施行和实施的区别)

2013年4月19日,最高人民法院第二刑事庭、海关总署缉私局、上海市第一中级人民法院、上海海关在上海海关学院联合举办走私犯罪法律适用研讨会。来自天津、内蒙古等单位的80余人参加了研讨会。主要研究内容总结如下:

一、走私普通货物、物品案件中偷逃应缴税额的认定

1.如何确定核定偷逃应缴税额的时间点

在核实偷税漏税时,研讨会就适用的关税、税率、汇率和核实完税价格的时间点形成了三点意见:

一种意见认为,根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条第二款的规定,走私货物、物品偷逃应缴税额,以走私犯罪时适用的税则、税率、汇率计算。

另一种意见是,根据海关总署缉私局(《关于连续走私行为计核税款问题的批复》)的规定,如果有证据证明每一次走私行为发生的时间,则应适用每一次走私行为发生当天的税收、税率和汇率来计算偷税。

大多数意见认为走私案件多样复杂,需要区分不同情况,核实偷税漏税情况。对于绝大多数能查出走私具体时间的人来说,应以走私犯罪当天的关税、税率、汇率为标准。

2.关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定

由于税率往往是根据国家政策等因素及时调整的,有些走私案件会有较高的进口税率,在犯罪或者审判的时候已经降低甚至免除了关税。关于税率变化是否影响偷税认定,研讨会形成了两种意见:

少数意见认为,税率的调整在性质上属于政策和法律变更的范围,应遵循刑法中的老有所为、从轻处罚的原则,用变更后的税率重新核定逃缴税额。

多数意见认为,国务院关税税则委员会、海关总署调整税率不属于刑法意义上的政策法律变更,不具有追溯效力,因此不影响走私犯罪中偷税、应缴税额的认定。

3.促销赠品是否应认定为走私货物、物品

在走私案件中,一些海外供应商在出口货物时会给国内进口商一定比例的促销礼品。当确定应缴纳偷税时,促销礼品是否应计入走私货物数量,研讨会形成了两种意见:

一种意见是,如果有证据证明是促销礼品,则应将该礼品排除在走私货物数量之外,以客观反映偷税的实际情况。

另一种观点认为,礼品也应按同一商品的成交价格计价,纳入进口征税范围。原因是:从实体理性的角度来看,促销礼品是民商事主体之间市场营利行为的产物,具有利益交换的属性。

二、走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准

4.走私普通货物、物品罪的入罪标准

研讨会就“偷税漏税数额较大”的具体数额标准是否应该修改形成了三点意见:

一种意见认为,走私普通货物、物品,逃避关税5万元的犯罪标准,是1997年刑法规定的。随着社会经济的发展,这一标准已不能满足打击走私犯罪的需要,应适度提高。

另一种意见认为,走私普通货物、物品罪的标准应当参照偷税罪的规定。除了一定数额的标准外,还应当以偷逃应缴税额到一定比例为犯罪要件。

第三种意见认为,走私犯罪严重侵害国家税收制度,且屡见不鲜,应严厉打击,坚持原5万元标准。偷税犯罪的比例追诉标准是刑法明文规定的。由于立法没有对走私普通货物、物品罪作出同样的规定,因此不应受司法解释的限制。

5.单位与个人走私犯罪定罪量刑标准的统一问题

关于走私普通货物、物品罪的数额认定标准是否为b

一种意见认为,单位和个人走私的定罪量刑标准应当统一。原因是这样做既可以防止犯罪分子“走后门”逃避刑事处罚,又体现了法律面前人人平等的原则。

另一种观点认为,定罪和量刑标准应根据其不同的特点来规定。单位犯罪是走私普通货物案件中的一种常见形式。如果将单位走私犯罪标准从25万元降低到5万元,走私犯罪案件数量将大幅增加,单位走私犯罪处罚标准也将相应降低,加重量刑。

三、小额多次走私行为的法律适用

6.“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”应否确定入罪数额标准

针对是否有必要规定“再次走私”的偷税标准,研讨会形成了两种意见:

少数意见认为,应根据实际情况为“再次走私”设定合理的偷税标准。理由是:这样既可以避免无论数额大小都过度使用犯罪手段,又可以更好地将刑法与行政法规联系起来。

多数意见认为,该条是走私罪并罚的标准之一,偷税标准不宜重新规定,否则标准重叠,不利于有效规制。

7.如何确定一年内因走私被给予二次行政处罚的起止时间

由于走私发生的时间往往与行政机关实施处罚的时间不同,研讨会就如何确定“一年”内的起止时间形成了两种意见:

少数意见认为“一年内”的起点应为第二次行政处罚作出的时间,以反映行为人无视法律制裁的主观恶性程度。

多数意见认为应以“再次走私”作为“一年内”的起点,以保持根据危害行为确定处罚标准的一贯立场。究其原因,以“再次走私罪”行为为出发点,往前算一年,既符合刑法以危害行为确定处罚限度的基本立场,又便于判断“走私罪是否给予两次行政处罚”的事实情况。

8.“因走私被给予二次行政处罚后又走私”的对象范围

对“因走私被给予第二次行政处罚后走私”的对象没有限制,研讨会形成了两种意见:

一种意见认为,刑法没有将小规模多次走私的对象限定为普通货物、物品,从有效打击走私犯罪的角度出发,刑法规定的其他走私对象也可以包括在内。

另一种观点认为,虽然《刑法》第一百五十三条规定了小规模多次走私,但其评价对象仅为第三次走私,前两次走私行政处罚仅为情节标准,不应限制前两次走私的犯罪对象。

9.罚金刑的裁判依据问题

至于刑法第一百五十三条第一款第(一)项中的“偷税”,以及“偷税一倍以上五倍以下的罚款”,具体是指第三次走私行为的偷税或者三次走私行为的偷税。研讨会形成了两种意见:

少数意见认为,三次走私、偷逃应缴税额应当作为罚款处罚的依据。

大部分人认为前面两次走私行为的偷税漏税不应该包括在内,否则有重复评价的嫌疑。原因是前面两种已经受到行政处罚的走私行为都不是犯罪的一部分,只是刑事处罚的条件。

四、走私犯罪的共性问题

10.走私犯罪既、未遂形态的认定

关于如何确定走私犯罪的现有形式和未遂形式,研讨会形成了两种意见:

根据几个意见,根据最高人民法院研究室2000年《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的规定,如果犯罪人犯走私罪,在海关监管现场被发现,应认定为走私罪既遂。

大多数意见认为,具体走私行为是否成功逃避海关监管应作为现有形式和未遂形式的区分标准,不同类型的走私犯罪应分别认定。无论是通关走私还是通关前后走私,都应以犯罪时或扣押时的常见形式作为判断是否

根据少数意见,涉及走私案件的托运人、报关公司、代理人和外国供应商都是走私活动的积极参与者,一般应认定为主犯。

多数意见认为,走私犯罪中主犯与从犯的认定比较复杂,应从犯罪故意的启动、执行行为的分担与完成、利润分配等方面综合判断。

12 .扣押走私货物和物品以及追回和没收犯罪工具

关于追回和没收查获的走私货物、物品和犯罪工具,研讨会形成了两种意见:

一种意见认为,应严格按照《刑法》第64条的规定,追回和没收走私货物、物品和犯罪工具。

另一种观点认为,走私货物、物品、走私工具是否可以没收,不能一概而论,应该区别对待。在处理走私犯罪的走私货物、物品、工具时,要始终考虑贯彻罪刑法定原则,以及由此衍生的合法财产与违法所得适当比例原则。

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